Actualmente nos encontramos ante continuos avances tecnológicos que hacen alterar constantemente la jurisprudencia europea y nacional modificando criterios, por lo que debemos estar preparados y actualizados para asesorar a nuestros clientes.
Este análisis girará en torno a una gran pregunta que afecta en todos los ámbitos de nuestro día a día en el trabajo: ¿hasta dónde llega el control de la empresa y donde empieza la privacidad de los trabajadores? Y debemos recalcar que no solo hablamos de la privacidad física sino también de la digital ya que influye en la intimidad de los trabajadores y limita ciertos derechos de control de los empresarios.
Ante esta pregunta encontramos una colisión de derechos fundamentales de los trabajadores y derechos de los empresarios.
En el presente artículo vamos a hablar de dos bloques importantes que se han ido desarrollando con la jurisprudencia: videovigilancia y los correos electrónicos y herramientas digitales. Debemos dejar claro que, en estos casos, como todo en el derecho, no hay respuestas de blanco o negro, sino que siempre vamos a tener que acudir a cada caso concreto atendiendo a unas medidas que desarrollaremos a continuación.
Pero desde el primer momento, y lo que debe quedar claro es que el principio de proporcionalidad es el eje principal de cualquier medida que tome el empresario.
En cuanto a la vigilancia encubierta y la videovigilancia laboral debemos tener en cuenta el artículo 20.3 del Estatuto de los Trabajadores que es bastante claro en su redacción donde regula las facultades del control empresarial. Pero este mismo artículo contiene una expresión deliberadamente amplia debido a que menciona que se “podrá adoptar las medidas que estime oportunas respecto a vigilancia y control” que obliga a interpretarla teniendo en cuenta la normativa de protección de datos y sobre el marco constitucional de los derechos fundamentales.
Esto es, de acuerdo con la normativa, el empresario sí que puede grabar en su jornada laboral a los trabajadores, pero este derecho que tiene el empresario se da de bruces con derechos fundamentales de los trabajadores como puede ser el derecho a la intimidad y a la propia imagen (art. 18 CE).
En estos casos y para un adecuado control de los trabajadores, debemos tener en cuenta una regla importante como es la transparencia. Tener un dispositivo informativo visible como es uno de los conocidos carteles de videovigilancia puede parecer un mero formalismo pero es un requisito legal imprescindible, esto es, se debe informar de manera expresa, precisa e inequívoca de la existencia o tratamiento de datos de carácter personal y su posible uso con carácter disciplinario. En estos casos, además de los carteles mencionados, se recomienda establecer en el mismo contrato de trabajo de los empleados mediante un anexo indicando de las cámaras y su posible uso disciplinario o la realización de una comunicación a todo el personal.
A esta regla de transparencia encontramos una evidente excepción: cámaras temporales ocultas.
Esta figura ha sido desarrollada por el asunto López Ribalda II del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y posteriormente por Sentencia del Tribunal Constitucional 119/2022, de 29 de septiembre. En estas sentencias se establecen criterios estrictos de proporcionalidad porque para que una empresa pueda colocar una cámara oculta debe haber sospechas serias y fundadas de un acto ilícito grave (como puede ser el robo de material empresarial). Es decir, no se puede instalar una cámara oculta para ver si un trabajador sale cinco minutos antes de su puesto de trabajo.
En este caso López Ribalda II desarrolla que se puede omitir el deber de información a los trabajadores de cámaras de videovigilancia si hay: una justificación legítima, sospechas fundadas y, muy importante, si existían métodos menos intrusivos, es decir, si este era el último recurso del empresario para conocer el autor de hechos sancionables.
Por ejemplo, ante de utilizar cámaras ocultas se tiene que haber intentado tomar otras medidas como, por ejemplo, reforzar las revisiones y registros de inventarios.
Además, otra cuestión importante, la grabación debe ser limitada en el tiempo y en el espacio. Únicamente en la zona de sospechas y durante el tiempo indispensable para conocer al autor de los hechos.
Con las cámaras estamos hablando del espacio físico, pero también debemos hablar del espacio digital que es una frontera bastante más difusa.
En este sentido, respecto al correo electrónico y dispositivos digitales empresariales debemos atender a jurisprudencia marcada también por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el asunto conocido como Barbulescu. En este caso, se analizaba la legitimidad del control empresarial efectuada a raíz de la monitorización de mensajes de chat en el ordenador empresarial. La empresa había establecido expresamente la expresa prohibición de utilización de medios corporativos para uso personal, pero no había advertido del alcance del control empresarial ni de la posibilidad de acceder al chat sin consentimiento del interesado.
Uno de los problema en esta situación, es que la empresa, sin que mediara alguna causa concreta (porque son importantes las sospechas fundadas), se metió en el ordenador profesional del trabajador y accedió a los chats para demostrar el uso personal de medios empresariales, aquí el TEDH declaró la vulneración de derechos fundamentales del trabajador como la intimidad o el secreto de comunicación pues, aunque existían normas en la empresa que prohibían la utilización su utilización con fines personales, no se había informado previamente de la posibilidad de control de este dispositivo.
Para determinar la vulneración de derechos fundamentales, el Tribunal Europeo desarrolló varios criterios que son los utilizados por nuestra jurisprudencia nacional para determinar si existe o no la mencionada vulneración cuando se pueden apreciar sospechas de colisión de derechos.
Estos son cuatro criterios:
- Medida justificada. ¿El empleador ha presentado argumentos legítimos para justificar la vigilancia de las comunicaciones y el acceso a su contenido?
- Medida idónea para la finalidad.
- Medida necesaria. ¿Habría sido posible establecer un sistema de vigilancia basado en medios y medidas menos intrusivos que el acceso directo al contenido de comunicaciones del empleado? A este respecto, es necesario evaluar, en función de las circunstancias particulares de cada caso, si el objetivo perseguido por el empresario puede alcanzarse sin que éste tenga pleno y directo acceso al contenido de las comunicaciones del empleado.
- Medida proporcionada. ¿Cuál fue el alcance de la supervisión realizada del empleador y el grado de intrusión en la vida privada del empleado?
Por tanto, como podemos ver, la necesidad de aplicar diversas medidas va variando en cada caso supuesto, pero en esencia se aplican los mismos criterios para todas las situaciones.
De todo lo expuesto, podemos apreciar que el avance continuo de las tecnologías en el ámbito laboral ha obligado a una reinterpretación de los límites entre el poder y control del empresario y los derechos fundamentales de los trabajadores.
En definitiva, quedo claro que para encontrar un equilibrio se debe actuar de manera prudente, justificada y proporcionada por lo que esto obliga a las empresas y profesionales a encontrarse permanentemente actualizados y a diseñar políticas internas empresariales claras que permitan tanto defender los intereses empresariales como respetar plenamente los derechos fundamentales de los trabajadores.
